El Decreto 22/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, publicado en el BOJA núm. 19 de 30 de enero de 2012, que conforme al artículo 5.1 del Código Civil entró en vigor el 29 de febrero de 2012 (no el 1 de marzo como se ha afirmado incluso por la propia Junta de Andalucía) es positivo en cuanto:

1º.- Proporciona cierta seguridad jurídica al establecer un procedimiento para el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, así como la documentación mínima que debe contener la solicitud de dicho reconocimiento.

Este reconocimiento va a posibilitar el acceso de estas edificaciones a los servicios básicos, eso sí, con instalaciones de carácter autónomo y ambientalmente sostenibles; excepcionalmente se puede autorizar la acometida a la red general de abastecimiento de agua, saneamientos y red eléctrica, siempre que ésta esté accesible, y la compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida. Para ello ha sido necesario que la Ley 2/2012 , de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, modificara el artículo 175 LOUA de manera que las compañías suministradoras también podrán prestar servicios siempre y cuando así lo autorice la resolución que reconozca una edificación en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

Por otro lado, dicho reconocimiento también va a posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de estas edificaciones, si bien a estas viviendas no se les podrá conceder licencia de ocupación o utilización.

2º.- Obliga a los Ayuntamientos, con ocasión de la redacción del PGOU o mediante su revisión total o parcial, a incorporar a la ordenación urbanística municipal los terrenos correspondientes a los asentamientos urbanísticos existentes en suelo no urbanizable, siempre y cuando los mismos, resulten compatibles con el modelo urbanístico y territorial del municipio.

Para ello el Decreto modula la aplicación de la norma 45 del POTA (que en síntesis determina que los PGOU no podrán contemplar suelos urbanizables que supongan un 40% más que los existentes y un 30% de crecimiento de la población), estableciendo reglas para la determinación de los límites del crecimiento poblacional y superficial para la ordenación propuesta para el Plan General cuando se incorporen asentamientos urbanísticos surgidos al margen del planeamiento, de forma que no distorsione las previsiones de crecimiento natural del municipio.

Sin embargo, el Decreto 2/2012 tiene una serie de aspectos negativos como son:

1º.- Parte del mismo, considero, que es nulo al vulnerar el principio de legalidad, de jerarquía normativa, de publicidad de las normas y de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales:

a) Por un lado, aumenta el supuesto de circunstancias con respecto de las cuales no caduca la acción de restablecimiento de legalidad urbanística en relación con el artículo 185.2 de la LOUA, lo que es contrario al principio de legalidad y de jerarquía normativa, en concreto, a los suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimiento, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos, o de otra procedencia.

b) Además, determina la necesidad de que en dichos suelos se hubiera agotado el plazo para adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística con anterioridad al establecimiento del régimen de protección especial, es decir, 4 años en aquellas terminadas antes del 28 de febrero de 2012 y 6 años en las terminadas a partir de ese momento. Pues bien ese artículo, considero que es contrario al artículo 9.3 de la Constitución Española, al artículo 1 del Protocolo 1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al 1939 del Código Civil, y al régimen jurídico de la caducidad. No se puede aplicar con carácter retroactivo disposiciones restrictivas de derechos individuales. En este sentido entiendo que si la edificación estaba terminada un día antes de que entrara en vigor la especial protección, mediante la íntegra publicación en el Boletín Oficial correspondiente del instrumento que la protege, si caducará la acción de restablecimiento de la legalidad.

Debemos tener en consideración que el primer texto legal que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la no caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística en suelo no urbanizable especialmente protegido fue el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, tratándose de una nulidad “ex tunc” (nulidad retroactiva, se revierten los efectos producidos con anterioridad a la declaración de nulidad) , de gran parte de la misma y en concreto de su artículo 255.1. Dicha normativa no entró en vigor en Andalucía hasta la promulgación por el Parlamento Andaluz de la Ley 1/97, de 18 de junio (conocida como “ley puente”), por lo tanto, todas las construcciones terminadas con anterioridad al 25 de abril de 1997 le serían de aplicación el plazo de caducidad de 4 años, aunque estuvieran sobre un suelo no urbanizable especialmente protegido.

c) Por otro lado, no puede obligarse al propietario de una edificación legalizable a que proceda a dicha legalización si ya ha caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística en este sentido el Decreto 2/2012 vulnera el artículo 185.1 de la LOUA, y por tanto el principio de legalidad y de jerarquía normativa.

d) El Decreto 2/2012 tampoco contempla la posibilidad de situación legal de fuera de ordenación para aquellas obras en ejecución paralizadas por la Administración pública una vez ha transcurrido el plazo de caducidad previsto en el artículo 185.1 de la LOUA lo que entra en contradicción con el artículo 46.1 RDUA.

2º.- La aplicación plena del Decreto exige que el municipio cuente con un Plan General de Ordenación Urbanística lo que puede hacer que en algunos casos el Decreto tarde muchísimos años en aplicarse en su totalidad, incluso tampoco establece un plazo máximo para que los municipios elaboren su Avance de planeamiento, que tendrá el carácter de Ordenanza Municipal, donde deben delimitar los asentamientos urbanísticos, y que resulta imprescindible para empezar a aplicar el mismo en relación con las edificaciones aisladas.

Sin embargo, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/12 establece un plazo máximo de 1 año para, con carácter excepcional y transitorio, se autorice por los Ayuntamientos la contratación provisional de los servicios básicos con compañía suministradora para aquellas edificaciones que sean vivienda habitual.

3º.- El Decreto no innova absolutamente nada en nuestro ordenamiento jurídico, ni a mi entender otorga derechos que no tuvieran a los propietarios de edificaciones existentes en suelo no urbanizables respecto de los que hubiera caducado la acción de restablecimiento de la legalidad.

En este sentido la doctrina consolidada del Tribunal Supremo siempre ha considerado que las obras no legalizables, en los supuestos de caducidad de la acción de restablecimiento, se encuentran en una situación análoga a la fuera de ordenación. Así SSTS 12 de junio de 1989, 18 de junio de 1989, 6 de febrero de 1991 ó 6 de octubre de 1992. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero si las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Por otro lado, el carácter reglado o fáctico del suelo urbano está presente en nuestra normativa urbanística desde la Ley del Suelo de 1956, por lo que nada nuevo se aporta con la necesidad de clasificar como suelos urbanos no consolidados aquellos asentamientos urbanísticos que conforme al artículo 45 de la LOUA tengan tal consideración.

4º.- Incluso, jurídicamente hablando la redacción del Decreto 2/2012 no es correcta, resultando inadmisible que a estas alturas se diga que las medidas de restauración de la legalidad urbanística prescriben cuando es reiterada la jurisprudencia que establece que nos encontramos ante un plazo de caducidad (SSTS de 30 de septiembre de 1988, de 12 de junio de 1989, de 24 de abril de 1992, de 5 de octubre de 1993, de 22 de noviembre de 1994, de 14 de marzo de 1995, etc.).

5º.- No resuelve, a mi entender de forma clara y definitiva el tema del uso, al considerar que no puede concedérsele licencia de ocupación o utilización, teniendo en consideración que la jurisprudencia por su carácter continuado en el tiempo determina que no se produce la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, más aún cuando ese uso no sea el predominante en la zona (STS de 22/12/98, 20/1/99 y 3/4/00).

En conclusión, considero que es necesario una modificación de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que permita el uso residencial en el suelo no urbanizable, eso sí, con ciertas limitaciones (manteniendo siempre las prohibiciones de urbanizar y realizar parcelaciones urbanísticas), tal y como ocurre en la mayoría de Comunidades Autónomas del Estado español, a excepción de Murcia y Andalucía.

Nuestro acervo cultural urbanístico, al cual se refiere la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía en su exposición de motivos, nos dice que tradicionalmente en Andalucía y en España han estado permitidas las viviendas unifamiliares aisladas en el campo, con ciertas limitaciones, y teniendo en cuenta que en el suelo no urbanizable lo que siempre ha estado absolutamente prohibido era el poder urbanizar. Entiendo que el legislador no puede vivir a espaldas del sentimiento de la mayoría de la ciudadanía, por lo que considero que debe procederse a modificarse la ley y establecerse claramente la posibilidad del uso residencial en el suelo no urbanizable sin la necesidad de la vinculación a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos, que la Junta de Andalucía ha interpretado, en una clara extralimitación del contenido de la norma, con una explotación agrícola, forestal o ganadera.

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Manuel Alejandro Jiménez Baras
Abogado