LAS ZONAS INUNDABLES EN MÁLAGA TRAS LA ANULACIÓN POR EL TRIBUNAL SUPREMO DEL PLAN HIDROLÓGICO Y DEL PLAN DE GESTIÓN DEL RIESGO DE INUNDACIÓN

Un gran éxito judicial de IUS URBIS ABOGADOS que consigue la anulación por el Tribunal Supremo del Plan Hidrológico y el Plan de Gestión del Riesgo de Inundación de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, los Reales Decretos 11/2016 y 21/2016 por Sentencias de 8 y 11 de abril de 2019 falladas en los recursos ordinarios núms. 4431/2916, 4438/2016, 4440/2016 y 4450/2016, si bien se produce por un defecto formal en su tramitación (la falta del preceptivo informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, sin entrar en el fondo del asunto), supone en la práctica un cambio significativo a las limitaciones de uso y régimen jurídico de las zonas inundables, especialmente en el suelo urbano, sobre el que ya no existe obligación legal de clasificarse como suelo no urbanizable o rural, pues una vez anulado el artículo 34 del Real Decreto 11/2016, dicho régimen jurídico viene determinado por la normativa estatal básica, en este caso el artículo 14.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico que determina como “la calificación como zonas inundables no alterará la calificación jurídica y la titularidad dominical que dichos terrenos tuviesen.”

Además conforme al Anexo Parte A, punto 1, apartado b) del Real Decreto 903/2010, los mapas de peligrosidad y los mapas de riesgo de inundación, son componentes de los primeros planes de gestión de riesgo de inundación por lo que la nulidad del Plan de Gestión del Riesgo de Inundación debería conllevar la de sus mapas.

En mi opinión, a los promotores de nuevas construcciones en los polígonos y parque empresariales de Málaga, suelos urbanos consolidados, conforme a los artículos 9 Ter y 14 Bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, sólo se les debería pedir una declaración responsable en la que exprese que conoce y asume el riesgo existente y una anotación registral indicando que la construcción se encuentra en zona inundable, pero no la ejecución de medidas correctoras (planta baja diáfana, elevación de cota del terreno, ejecución de muros estanco…). Las medidas correctoras, que con el objetivo de garantizar la seguridad de las personas y bienes, sin duda hay que ejecutar en suelo urbano consolidado, son competencia y responsabilidad de la Administración Hidráulica, que no obstante podrá suscribir acuerdos con otras Administraciones Públicas para sufragar las mismas.

CONCURSO DE IDEAS SOBRE LA INTEGRACIÓN URBANA DEL RÍO GUADALMEDINA

El pasado 10 de julio de 2012 se dio a conocer el fallo del Jurado de la Fundación Ciedes relativo «Concurso de ideas sobre la Integración Urbana del río Guadalmedina», siendo premiada la propuesta del equipo constituido por IUS URBIS ABOGADOS (cuyo director es el Arquitecto Fco. Javier Alés Soto) con un 5º Accesit. El equipo está formado por: Ius Urbis Abogados, SCP, Fco. Javier Alés Soto, Salvador García Durán, José García Villalobos, Mª Teresa Martín Casaño y Borja Oliva Álvarez. Colaboradores: Crisanto Barcía García, Lidia Sotelo Torres, Maximiliano Mateos Mateos y Daniel Pérez Garrido. Es por ello que nuevamente queremos agradecer a todos los miembros del equipo y colaboradores su tiempo y dedicación para esta propuesta que, que quizás sea la más arriesgada de las que se ha presentado.

Así, la misma parte de la modificación del nivel de gestión de la Presa Limonero, al objeto de reducir en lo máximo posible el cauce necesario para el río, con el único objetivo de liberar espacio, para destinar a dotaciones públicas. Con esta propuesta se pretende convertir el río, en el eje de centralidad y referencia para la ciudad, creando importantes espacios destinados principalmente a jardines públicos y otros equipamientos, a la par que revitalizando las fachadas de los edificios que quedan a ambos lados del río. Estas actuaciones que se realizarían a nivel de calle, permitirían mejorar los desplazamientos Este-Oeste y viceversa (uno de los objetivos del concurso), creando, al mismo tiempo, un espacio bajo rasante con múltiples oportunidades (desde aparcamientos, vías de comunicación, etc.).

Aprovechamos la oportunidad para agradecer su participación a todos los equipos que han presentado propuestas, así como felicitar a la propuesta ganadora. Todos los trabajos presentados, se encuentran expuestos al público en el CAC.

LA ACCIÓN PÚBLICA URBANÍSTICA

El artículo 48 del TRLS´08 (antiguo 304 del T.R.L.S. de 1992) establece como «será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.»

La consideración por parte del Tribunal Supremo de la verdadera naturaleza de la acción pública comprenden la posibilidad «de pedir y obtener todas las medidas que exijan el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada» (STS de 20 mayo 2002 [RJ 2002,4488]), la declaración de ilegalidad de lo construido, la obligación del Ayuntamiento demandado de restituir la legalidad urbanística y de deducir las responsabilidades a las que haya lugar (STS de 12 junio 2007 [RJ 2007,3416]), incluso la solicitud de demolición de lo indebidamente construido (STS de 28 abril 2004 [RJ 2004, 2423]).

Manuel Alejandro Jiménez Baras

REFLEXIONES SOBRE EL DECRETO 2/2012

El Decreto 22/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, publicado en el BOJA núm. 19 de 30 de enero de 2012, que conforme al artículo 5.1 del Código Civil entró en vigor el 29 de febrero de 2012 (no el 1 de marzo como se ha afirmado incluso por la propia Junta de Andalucía) es positivo en cuanto:

1º.- Proporciona cierta seguridad jurídica al establecer un procedimiento para el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, así como la documentación mínima que debe contener la solicitud de dicho reconocimiento.

Este reconocimiento va a posibilitar el acceso de estas edificaciones a los servicios básicos, eso sí, con instalaciones de carácter autónomo y ambientalmente sostenibles; excepcionalmente se puede autorizar la acometida a la red general de abastecimiento de agua, saneamientos y red eléctrica, siempre que ésta esté accesible, y la compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida. Para ello ha sido necesario que la Ley 2/2012 , de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, modificara el artículo 175 LOUA de manera que las compañías suministradoras también podrán prestar servicios siempre y cuando así lo autorice la resolución que reconozca una edificación en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

Por otro lado, dicho reconocimiento también va a posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de estas edificaciones, si bien a estas viviendas no se les podrá conceder licencia de ocupación o utilización.

2º.- Obliga a los Ayuntamientos, con ocasión de la redacción del PGOU o mediante su revisión total o parcial, a incorporar a la ordenación urbanística municipal los terrenos correspondientes a los asentamientos urbanísticos existentes en suelo no urbanizable, siempre y cuando los mismos, resulten compatibles con el modelo urbanístico y territorial del municipio.

Para ello el Decreto modula la aplicación de la norma 45 del POTA (que en síntesis determina que los PGOU no podrán contemplar suelos urbanizables que supongan un 40% más que los existentes y un 30% de crecimiento de la población), estableciendo reglas para la determinación de los límites del crecimiento poblacional y superficial para la ordenación propuesta para el Plan General cuando se incorporen asentamientos urbanísticos surgidos al margen del planeamiento, de forma que no distorsione las previsiones de crecimiento natural del municipio.

Sin embargo, el Decreto 2/2012 tiene una serie de aspectos negativos como son:

1º.- Parte del mismo, considero, que es nulo al vulnerar el principio de legalidad, de jerarquía normativa, de publicidad de las normas y de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales:

a) Por un lado, aumenta el supuesto de circunstancias con respecto de las cuales no caduca la acción de restablecimiento de legalidad urbanística en relación con el artículo 185.2 de la LOUA, lo que es contrario al principio de legalidad y de jerarquía normativa, en concreto, a los suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimiento, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos, o de otra procedencia.

b) Además, determina la necesidad de que en dichos suelos se hubiera agotado el plazo para adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística con anterioridad al establecimiento del régimen de protección especial, es decir, 4 años en aquellas terminadas antes del 28 de febrero de 2012 y 6 años en las terminadas a partir de ese momento. Pues bien ese artículo, considero que es contrario al artículo 9.3 de la Constitución Española, al artículo 1 del Protocolo 1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al 1939 del Código Civil, y al régimen jurídico de la caducidad. No se puede aplicar con carácter retroactivo disposiciones restrictivas de derechos individuales. En este sentido entiendo que si la edificación estaba terminada un día antes de que entrara en vigor la especial protección, mediante la íntegra publicación en el Boletín Oficial correspondiente del instrumento que la protege, si caducará la acción de restablecimiento de la legalidad.

Debemos tener en consideración que el primer texto legal que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la no caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística en suelo no urbanizable especialmente protegido fue el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, tratándose de una nulidad «ex tunc» (nulidad retroactiva, se revierten los efectos producidos con anterioridad a la declaración de nulidad) , de gran parte de la misma y en concreto de su artículo 255.1. Dicha normativa no entró en vigor en Andalucía hasta la promulgación por el Parlamento Andaluz de la Ley 1/97, de 18 de junio (conocida como «ley puente»), por lo tanto, todas las construcciones terminadas con anterioridad al 25 de abril de 1997 le serían de aplicación el plazo de caducidad de 4 años, aunque estuvieran sobre un suelo no urbanizable especialmente protegido.

c) Por otro lado, no puede obligarse al propietario de una edificación legalizable a que proceda a dicha legalización si ya ha caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística en este sentido el Decreto 2/2012 vulnera el artículo 185.1 de la LOUA, y por tanto el principio de legalidad y de jerarquía normativa.

d) El Decreto 2/2012 tampoco contempla la posibilidad de situación legal de fuera de ordenación para aquellas obras en ejecución paralizadas por la Administración pública una vez ha transcurrido el plazo de caducidad previsto en el artículo 185.1 de la LOUA lo que entra en contradicción con el artículo 46.1 RDUA.

2º.- La aplicación plena del Decreto exige que el municipio cuente con un Plan General de Ordenación Urbanística lo que puede hacer que en algunos casos el Decreto tarde muchísimos años en aplicarse en su totalidad, incluso tampoco establece un plazo máximo para que los municipios elaboren su Avance de planeamiento, que tendrá el carácter de Ordenanza Municipal, donde deben delimitar los asentamientos urbanísticos, y que resulta imprescindible para empezar a aplicar el mismo en relación con las edificaciones aisladas.

Sin embargo, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/12 establece un plazo máximo de 1 año para, con carácter excepcional y transitorio, se autorice por los Ayuntamientos la contratación provisional de los servicios básicos con compañía suministradora para aquellas edificaciones que sean vivienda habitual.

3º.- El Decreto no innova absolutamente nada en nuestro ordenamiento jurídico, ni a mi entender otorga derechos que no tuvieran a los propietarios de edificaciones existentes en suelo no urbanizables respecto de los que hubiera caducado la acción de restablecimiento de la legalidad.

En este sentido la doctrina consolidada del Tribunal Supremo siempre ha considerado que las obras no legalizables, en los supuestos de caducidad de la acción de restablecimiento, se encuentran en una situación análoga a la fuera de ordenación. Así SSTS 12 de junio de 1989, 18 de junio de 1989, 6 de febrero de 1991 ó 6 de octubre de 1992. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero si las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Por otro lado, el carácter reglado o fáctico del suelo urbano está presente en nuestra normativa urbanística desde la Ley del Suelo de 1956, por lo que nada nuevo se aporta con la necesidad de clasificar como suelos urbanos no consolidados aquellos asentamientos urbanísticos que conforme al artículo 45 de la LOUA tengan tal consideración.

4º.- Incluso, jurídicamente hablando la redacción del Decreto 2/2012 no es correcta, resultando inadmisible que a estas alturas se diga que las medidas de restauración de la legalidad urbanística prescriben cuando es reiterada la jurisprudencia que establece que nos encontramos ante un plazo de caducidad (SSTS de 30 de septiembre de 1988, de 12 de junio de 1989, de 24 de abril de 1992, de 5 de octubre de 1993, de 22 de noviembre de 1994, de 14 de marzo de 1995, etc.).

5º.- No resuelve, a mi entender de forma clara y definitiva el tema del uso, al considerar que no puede concedérsele licencia de ocupación o utilización, teniendo en consideración que la jurisprudencia por su carácter continuado en el tiempo determina que no se produce la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, más aún cuando ese uso no sea el predominante en la zona (STS de 22/12/98, 20/1/99 y 3/4/00).

En conclusión, considero que es necesario una modificación de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que permita el uso residencial en el suelo no urbanizable, eso sí, con ciertas limitaciones (manteniendo siempre las prohibiciones de urbanizar y realizar parcelaciones urbanísticas), tal y como ocurre en la mayoría de Comunidades Autónomas del Estado español, a excepción de Murcia y Andalucía.

Nuestro acervo cultural urbanístico, al cual se refiere la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía en su exposición de motivos, nos dice que tradicionalmente en Andalucía y en España han estado permitidas las viviendas unifamiliares aisladas en el campo, con ciertas limitaciones, y teniendo en cuenta que en el suelo no urbanizable lo que siempre ha estado absolutamente prohibido era el poder urbanizar. Entiendo que el legislador no puede vivir a espaldas del sentimiento de la mayoría de la ciudadanía, por lo que considero que debe procederse a modificarse la ley y establecerse claramente la posibilidad del uso residencial en el suelo no urbanizable sin la necesidad de la vinculación a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos, que la Junta de Andalucía ha interpretado, en una clara extralimitación del contenido de la norma, con una explotación agrícola, forestal o ganadera.

Más información en http://www.ondaazulmalaga.es/television/video/punto-de-encuentro/8991

Manuel Alejandro Jiménez Baras
Abogado

MANUEL JIMÉNEZ BARAS SE INCORPORA AL PROFESORADO DEL MASTER EN URBANISMO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

Manuel Alejandro Jiménez Baras, abogado socio fundador de la firma Ius Urbis Abogados y responsable de la Sección de Derecho Administrativo de la misma, ha sido seleccionado para formar parte del cuadro de Profesores del «Máster en Regulación Económica y Territorial. Especialidad en Ordenación del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente 2011/2012», ofertado por la Universidad de Málaga, como abogado especilista en expropiaciones urbanísticas.

Esta actividad docente se suma a la que desde hace muchos años viene desarrollando dicho letrado en el «Curso de Urbanismo» organizado por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella y la Fundación Fydu , y a su continua participación en cursos, seminarios y jornadas de Derecho Urbanístico, que empezó en el año 2004 con Juan Ramón Fernández-Canivel, la entidad «Urbanismo-ya.com» y el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnico de Málaga, así durante los meses de febrero y marzo de 2012 participará en diveros cursos organizados por el Colegio de Abogados de Málaga y el Colegio de Arquitectos de Málaga, con la colaboración del Colegio Oficial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local de la provincia de Málaga y la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, así como por la Fundación Formación y Desarrollo Urbanístico sobre el reciente Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Ramón Seco Vila – Abogado

EL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA DE MÁLAGA DE 2011

La Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga se aprobó definitivamente por Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de 21 de enero de 2011, publicada en el BOJA núm. 29 de 10 de febrero de 2011, no obstante, el referido instrumento de planeamiento general no entró en vigor hasta la publicación de su Normativa Urbanística el 31 de agosto de 2011 (BOJA núm. 170, págs. 114 y ss.)

En este sentido, tal y como en reiteradas ocasiones ha afirmado nuestro Tribunal Supremo -Sentencias de 20 de septiembre (RJ 2000/7320), 30 de junio (RJ 2000/6955) y 10 de abril de 2000 (RJ 2000/4932), 30 de octubre (RJ 2000/7689), 20 de mayo (RJ 1999/3641), 3 de febrero (RJ 1999/668) y 21 de enero de 1999 (RJ 1999/94) y 18 de junio de 1998 (RJ1998/4558) entre otras muchas y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en sentencias de 31 de enero y 18 de marzo de 2003, la publicación se configura como simple «condicio uiris» de la eficacia de la norma sometida a este requisito. Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, siendo pertinente precisar que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª, de la Constitución. La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sean normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos.

Manuel Alejandro Jiménez Baras
Abogado

EL AGENTE URBANIZADOR EN ANDALUCÍA

Es para mi un honor escribir un artículo en la web de mis amigos los letrados que integran el despacho Ius Urbis Abogados, Manuel Jiménez, Alvaro Ruiz y Ramon Seco.

La figura del agente urbanizador tiene su origen en la legislación urbanística valenciana de 1994, de la mano de un importante grupo de urbanistas entre los que se encuentran Javier García-Bellido o Gerardo Roger Fernández.

Su regulación se incorporó a la legislación nacional, en la Ley de suelo de 1998, estableciendo de forma indirecta la obligación de las Comunidades de regular una figura similar a la del agente urbanizador, regulación que ha mejorado en el artículo 6 de la actual Ley Nacional de Suelo. Las distintas Comunidades ha ido progresivamente regulando el urbanizador, aunque de muy distinta forma cada una de ellas.

La regulación en Andalucía es posiblemente la más peculiar de todas. Ni incorpora esta figura como el único sistema de ejecución del planeamiento, como lo hace Valencia o Castilla la Mancha ni tampoco se regula como un sistema de ejecución más como lo hace Extremadura, la Comunidad Vasca o Navarra. Se introduce en cada uno de los sistemas tradicionales de ejecución de compensación, expropiación y cooperación como una forma más de gestión de los mismos, denotando una clara desconfianza hacia esta figura por el legislador andaluz.

En el sistema de expropiación, se requiere en primer lugar su desarrollo reglamentario, por lo que en la practica no es aplicable. Se puede hacer referencia a que la gestión indirecta del sistema de expropiación puede materializarse a instancias de la administración o bien de un particular interesado en la gestión indirecta de un sector mediante el sistema de expropiación, que requerirá en primer lugar la declaración de incumplimiento del propietario incumplidor de los plazos para la ejecución del planeamiento y posterior modificación del sistema de compensación al de expropiación.

El sistema de cooperación también prevé la posibilidad de gestión indirecta a través del agente urbanizador, que es de suponer será el responsable de la gestión y además el que lleve a cabo las obras de urbanización. En este sistema no se remite afortunadamente a un posterior desarrollo reglamentario, por lo que la escasísima regulación podría ser paliada por una ordenanza municipal.

Finalmente, en el sistema de compensación, también se regula la posibilidad de gestión mediante un agente urbanizador, aunque con un peculiar sistema de concurso que posibilita que si la mayoria de los propietarios plantean una alternativa al urbanizador, la iniciativa de este particular no tendrá ninguna posibilidad de adjudicación.

Sin lugar a dudas es de esperar que en la futura reforma o nueva legislación urbanística de Andalucía, se regule esta figura que nos acerca al mejor urbanismo que ha habido en España, el del S. XIX, a los postulados del mejor urbanista de la Historia de España, Idelfonso Cercá, y al urbanismo europeo, basado esencialmente en la concesión administrativa y al que tendemos afortunada e irremediablemente en España tras la sentencia en el año 2001 del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea sobre el Teatro la Escala de Milán.

Alejandro Javier Criado Sánchez
Doctor en Derecho y Abogado

EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL SUELO URBANO CONSOLIDADO Y LA IMPOSIBILIDAD DE EXCEDENTES DE APROVECHAMIENTO EN EL MISMO

La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA) no contempla la posibilidad de la existencia de Áreas de Reparto en suelo urbano consolidado y por consiguiente la figura del aprovechamiento medio ajena al suelo urbanizable sectorizado y ordenado y al suelo urbano no consolidado. Por ello, el artículo 60 LOUA, a la hora de determinar el cálculo del aprovechamiento medio sólo prevé el mismo para el suelo urbanizable sectorizado y ordenado y suelo urbano no consolidado. Es más, el artículo 58 no deja lugar a dudas en relación con la imposibilidad de crear áreas de reparto en suelo urbano consolidado.

Por ello, en el suelo urbano consolidado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56 de la LOUA, no cabe equidistribución alguna y los propietarios tienen derecho a apropiarse del 100% del aprovechamiento objetivo o real de su terreno, es decir, del que puede ejecutarse físicamente sobre el mismo, de acuerdo con la ordenanza aplicable, que en esta categoría de suelo urbano, al constituir cada solar el ámbito espacial de atribución del aprovechamiento, coincide con el techo máximo edificable del mismo, con independencia de que el planeamiento general del municipio haya adaptado o no sus determinaciones a la LOUA como el TSJA ha establecido recientemente en su sentencia de 21 de abril de 2010 en relación con el P.G.O.U. de Málaga de 1997.

En conclusión, en suelo urbano consolidado no pueden establecerse Áreas de Reparto, las cuales carecen de fundamento sin vinculación a una Unidad de Ejecución (ya sea suelo urbano o urbanizable) y consecuentemente con lo anterior, no puede aplicarse la técnica del aprovechamiento medio, ni existen excedentes o excesos de aprovechamiento, puesto que a sus propietarios le corresponde la totalidad del aprovechamiento objetivo de los mismos. En definitiva, en esta categoría de suelo urbano ni cabe la venta de excesos de aprovechamiento (ya que los mismos no existen) y la obtención de dotaciones deberá realizarse mediante expropiaciones.

Manuel Alejandro Jiménez Baras